Меню

Трудоустройство в период отпуска по беременности и родам

Как оформить на работу временного сотрудника на период нахождения основной работницы в декретном отпуске и отпуске по уходу за ребенком

Когда работница уходит в декрет или в отпуск по уходу за ребенком, приходится на время искать ей замену. Можно:

  • взять на ее должность нового работника (в частности, по совместительству) по срочному трудовому договор у статьи 59, 60.1 ТК РФ ;
  • временно перевести на ее должность кого-то из ваших работников. При этом он на время перевода освобождается от обязанностей по своей должност и ст. 72.2 ТК РФ ;
  • поручить выполнение всей или части ее работы кому-то из работников на условиях совмещени я ст. 60.2 ТК РФ или внутреннего совместительств а ст. 60.1 ТК РФ .

О том, как оформить отношения с работником при совмещении и совместительстве, читайте: 2011, № 10, с. 15;

С учетом того что основная работница находится в отпуске, как правило, длительное время (от нескольких месяцев до 3 лет), чаще всего прибегают к первым двум вариантам. Рассмотрим нюансы оформления на работу и увольнения временных работников в этих случаях.

В нем важно правильно сформулировать условия о сроке договора и моменте его прекращени я ст. 59 ТК РФ . Иначе в случае выхода из отпуска основной работницы у вас в течение какого-то периода будет два работника на одном рабочем месте.

Указывать в договоре с временным работником срок его действия как конкретную календарную дату не стоит. Несмотря на то что отпуск по беременности и родам предоставляется на определенное количество дней, он может быть продле н ст. 255 ТК РФ; ст. 7 Федерального закона от 19.05.95 «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее — Закон Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н .

Что касается отпуска по уходу за ребенком, то основная работница может в него и не уходить. А если она все же уйдет в этот отпуск, то она в любой момент может его прервать и выйти на работу до того, как ребенку исполнится 3 год а ст. 256 ТК РФ .

Поэтому единственный правильный вариант — прописать условие о сроке договора как период отсутствия на работе основной работницы и в связи с отпуском по беременности и родам, и в связи с отпуском по уходу за ребенком.

О том, как определить последний день работы временного работника в случае выхода из отпуска основной работницы, нам разъяснили в Роструде.

“ Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность ) ст. 84.1 ТК РФ .

В указанной ситуации последним днем работы и, соответственно, днем увольнения работника, принятого на период отсутствия основной работницы, будет день, предшествующий дню выхода основной работниц ы Письмо Роструда от 31.10.2007 . В последний день работы работнику следует выдать трудовую книжку и произвести с ним окончательный расчет. Работодатель должен быть готов выдать трудовую книжку и произвести окончательный расчет в любом случае. Если основная работница выходит на работу по достижении ребенком 3 лет, дата ее выхода на работу известна заранее. Если основная работница выходит на работу досрочно, до достижения ребенком 3 лет, она, как правило, подает заявление заранее ” .

Однако если основная работница заранее не предупредит вас о своем досрочном выходе из отпуска по уходу за ребенком, то может получиться, что на одном рабочем месте окажутся в один день два работника. Чтобы избежать этого, лучше в срочном трудовом договоре с временным работником указать момент его прекращения как конкретное событие — выход на работу основной работницы. При этом днем увольнения, то есть последним днем работы временного работника, будет рабочий день, предшествующий дню выхода основной работницы из отпуска.

Эти условия в договоре можно сформулировать так.

6. Трудовой договор является срочным и заключается на период временного отсутствия бухгалтера Петровой И.И. в связи с рождением ребенка и уходом за ним.

27. Трудовой договор прекращается рабочим днем, предшествующим дню выхода на работу Петровой И.И.

Если вы заключили трудовой договор с временным работником только на период отпуска по беременности и родам, а основная работница сразу по его окончании оформила отпуск по уходу за ребенком, ничего страшного в этом нет. Роструд рекомендует просто оформить дополнительное соглашение и продлить трудовой догово р Письмо Роструда от 31.10.2007 . Конечно, при согласии временного работника (ведь он к этому времени может подыскать себе другое место работы).

Пункт дополнительного соглашения, изменяющий условие о сроке трудового договора, можно сформулировать так.

1. Продлить срок трудового договора от 23.05.2011 № 21 на период нахождения кассира Тихомировой Е.А. в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

В трудовой книжке временного работника при внесении записи о приеме на работу не нужно указывать, что с ним заключен срочный договор, а также то, что он продлевался.

Напомним, что работодатель обязан предупредить работника, с которым заключен срочный трудовой договор, о его прекращении за 3 календарных дн я ст. 79 ТК РФ . Но это правило не применяется, если временный работник принят на работу на время декретного отпуска или отпуска по уходу за ребенком основной работницы.

(1) Указываете в качестве причины прекращения трудового договора истечение его срока.

Все усложняется, если работница, которую взяли на работу на время декрета основной работницы, также готовится стать матерью. Возникают вопросы, можно ли ее уволить, как правильно это оформить и должны ли вы платить ей пособие.

Здесь возможны две ситуации.

СИТУАЦИЯ 1. На момент истечения срока трудового договора (то есть на момент выхода из отпуска основной работницы) временная работница беременна.

Если срочный трудовой договор заключен на время декретного отпуска основной работницы, компания не обязана предупреждать временного работника о грядущем увольнени и ст. 79 ТК РФ .

Беременную временную работницу как до ухода в отпуск по беременности и родам, так и во время этого отпуска можно уволить в связи с истечением срока трудового договора только при наличии одновременно двух услови й ст. 261 ТК РФ :

  • с ней был заключен срочный трудовой договор на время отсутствия основной работницы в связи с рождением ребенка и уходом за ним, а не просто срочный трудовой договор;
  • в вашей организации нет подходящей вакантной должности или работы, на которую можно ее перевести до окончания беременности, или она отказалась от предложенной ей должности или работы.

Рассматриваемую ситуацию нужно отличать от ситуации, когда с работницей был заключен обычный срочный трудовой договор (не на время декрета), но на момент истечения его срока выяснилось, что она беременна. В такой ситуации по ее письменному заявлению и при представлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, нужно продлить срок трудового договора до окончания беременност и ст. 261 ТК РФ .

Предлагать временной работнице нужно только работу, соответствующую ее квалификации или требующую более низкой квалификации, которую она может выполнять с учетом состояния ее здоровья. Причем нужно предложить ей все имеющиеся у вашей организации вакансии в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях нужно, только если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договоро м ст. 261 ТК РФ .

Если же у вас есть подходящая работа и женщина дала письменное согласие на перевод, то срочный трудовой договор с временной работницей должен быть продлен до окончания беременност и ст. 261 ТК РФ . Что можно считать окончанием беременности?

Пока временная работница не уйдет в отпуск по беременности и родам, вы вправе затребовать у нее справку, подтверждающую состояние беременности. Если справка не подтвердит беременность, то смело можете расторгнуть с ней срочный трудовой договор. Если вы этого не сделаете, то трудовой договор с работницей будет считаться заключенным на неопределенный сро к статьи 58, 261 ТК РФ .

После ухода в декрет временную работницу можно уволить датой рождения ребенка, независимо от того, когда вы узнали об это м ст. 261 ТК РФ .

СИТУАЦИЯ 2. На момент выхода на работу основной работницы временная работница находится в отпуске по уходу за ребенком.

Вы можете ее уволить в связи с истечением срока трудового договора. Ведь нельзя уволить по инициативе работодателя женщину, имеющую ребенка в возрасте до 3 лет, только в определенных случая х ст. 261 ТК РФ . Прекращение трудового договора в связи с истечением его срока (в данном случае в связи с выходом на работу основной работницы ) п. 2 ч. 1 ст. 77, ст. 79 ТК РФ не является увольнением по инициативе работодател я ст. 81 ТК РФ .

Пособие по беременности и родам вы обязаны выплатить временной работнице, если:

  • отпуск по беременности и родам у нее наступил до истечения срока трудового договора, то есть до выхода на работу основной работницы;
  • вы переводите ее на другую работу после выхода на работу основной работницы и продлеваете трудовой договор с ней до окончания беременности.

После увольнения в период отпуска по уходу за ребенком, которому еще не исполнилось полтора года, можно обратиться:

В обоих случаях вам нужно выплатить ей пособие за весь период отпуска по беременности и рода м ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Закон ч. 1 ст. 7 Закона . Ведь на момент ухода в отпуск она работала в вашей организации. А то, что вы потом уволите ее датой рождения ребенка, значения не имеет.

Если же за время действия срочного трудового договора, заключенного на время отсутствия основной работницы в связи с рождением ребенка и уходом за ним, временная сотрудница успела сама уйти не только в отпуск по беременности и родам, но и в отпуск по уходу за ребенком, то пособие по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет вы обязаны платить ей только до момента увольнения. Ведь отпуск по уходу за ребенком с этого момента у нее прекращаетс я ст. 11.1 Закона ; ч. 1 ст. 14 Закона .

Если основная работница уволится по собственному желанию, не выходя из отпуска, а вы хотите, чтобы временный работник остался у вас работать, его не нужно увольнять и заключать с ним новый трудовой договор. Если вы не уволите его, срочный трудовой договор автоматически станет бессрочны м ст. 58 ТК РФ .

Вместе с тем Роструд все же рекомендует в такой ситуации изменить условие о сроке договора, заключив дополнительное соглашени е ст. 58 ТК РФ; Письмо Роструда от 20.11.2006 .

Можно ли в такой ситуации уволить временного работника, если вы не хотите, чтобы он остался у вас работать постоянно, нам рассказали в Роструде.

“ Если в трудовом договоре с работником, принятым на работу на период отсутствия основного работника, срок окончания договора определен выходом на работу основного работника, то в случае увольнения основного работника по собственному желанию в период отпуска по уходу за ребенком оснований для прекращения трудового договора с временным работником не имеется. Работодателю остается внести изменения в трудовой договор в части срока его действия ” .

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Роструд

Получается, что если основной работник перед увольнением по собственному желанию не выйдет на работу, то уволить временного работника вы не сможете.

По общему правилу по соглашению с работником перевести его на другую работу можно на срок до 1 года. При этом он освобождается от обязанностей по своей должности на время перевода. Однако если вы переводите работника для замещения временно отсутствующей работницы, находящейся в декретном отпуске или отпуске по уходу за ребенком, то срок перевода может быть больше. То есть вплоть до выхода на работу временно отсутствующего сотрудник а ст. 72.2 ТК РФ .

Взяли временного работника и решили оставить насовсем? Тогда все условия договора с ним можно не менять, достаточно исправить только срок его действия

Срок временного перевода в дополнительном соглашении о переводе определяется по тем же правилам, что и срок в трудовом договоре с временным работником, о которых мы рассказали.

При этом в трудовой книжке запись о временном переводе делать не нужно.

Однако если основная сотрудница уволится по собственному желанию во время отпуска, а вы захотите оставить переведенного работника на ее должности и он с этим согласится, то перевод станет постоянны м ст. 72.2 ТК РФ . Тогда вам нужно будет сделать запись о постоянном переводе в трудовой книжке переведенного работника с первого дня работы по новой должности, а не после окончания срока временного перевод а п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 .

Но если вы не хотите, чтобы переведенный работник постоянно работал на этой должности, то никаких преимуществ у него в такой ситуации нет. То есть вы не обязаны оставлять его на этой должности постоянно. Поэтому после увольнения основной работницы вы можете вернуть его на прежнюю должность, а на освободившееся место взять нового, более подходящего работника.

Это нам подтвердили в Роструде.

“ По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянны м ст. 72.2 ТК РФ .

В данной ситуации у работодателя имеется возможность предоставить работнику прежнюю работу, издав соответствующий приказ. Работник должен вернуться на прежнее место работы. Остаться на указанной должности можно только по соглашению сторон ” .

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Роструд

Как говорят, нет ничего более постоянного, чем временное. Зачастую работник, которого взяли на работу на время декрета основной работницы, остается работать в компании. Не забудьте только правильно его оформить.

источник

«Кадровая служба и управление персоналом предприятия», 2013, N 2

ОФОРМЛЯЕМ РАБОТУ В ОТПУСКЕ ПО БЕРЕМЕННОСТИ И РОДАМ

В статье рассмотрен вопрос возможности работы в период отпуска по беременности и родам и порядка выплаты пособия по беременности и родам при таких обстоятельствах.

Работодателям порой приходится задаваться множеством вопросов, связанных с уходом беременной работницы в так называемый декретный отпуск. И, что уж скрывать, это доставляет немало хлопот не только самой работнице, но и сотрудникам кадровой службы и бухгалтерии. Ведь каждый конкретный «декретный» отпуск, а правильнее — отпуск по беременности и родам, сопровождается оформлением ряда немаловажных документов. Если они будут составлены некорректно, то органы ФСС РФ могут не возместить работодателю выплаченное работнице пособие в связи с таким отпуском.

В то же время не каждая беременная женщина желает поскорее уйти в отпуск по беременности и родам, конечно, если ей позволяют состояние здоровья и хорошее самочувствие. Большая часть беременных женщин в связи с различными обстоятельствами могут и готовы продолжать работать вплоть до родов, несмотря на имеющийся на руках листок нетрудоспособности. А некоторые из них просто вынуждены продолжать работать ввиду отсутствия в семье других кормильцев.

Беременной женщине в 30 недель беременности (в отдельных случаях — и ранее) медицинским учреждением или организацией, в которой она состоит на учете по ведению беременности, выдается листок нетрудоспособности единовременно продолжительностью 140 календарных дней (70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов). Данный порядок установлен ст. 255 ТК РФ и един для всех, поэтому варьировать сроками выдачи листка нетрудоспособности в свою пользу женщина вряд ли сможет.

См. разд. VIII Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н.

Однако, учитывая, что в указанной статье ТК РФ определено, что отпуск по беременности и родам предоставляется женщине по ее заявлению, у женщины все-таки имеется возможность «передвинуть» данный отпуск на какое-то время вперед из-за того, что уход в отпуск по беременности и родам является для женщины правом, а не обязанностью.

Очевидно, что без соответствующего заявления работодатель не сможет лишить женщину права трудиться, которое предоставлено и гарантировано ст. 37 Конституции РФ и абз. 2 ст. 2 ТК РФ. Таким образом, с одной стороны, по закону женщина имеет право некоторое время не предъявлять работодателю листок нетрудоспособности.

Но, с другой стороны, данный отпуск предоставляется работодателем женщине на основании «больничного», т. е. в соответствии с датами начала и окончания периода нетрудоспособности, указанными в нем. И не удивительно, что специалисты расходятся во мнениях по этому вопросу. Одни считают, что женщина имеет право написать заявление на предоставление «декретного» отпуска в любое время после получения листка нетрудоспособности с выплатой пособия за количество дней отпуска, указанное в листке нетрудоспособности, учитывая нормы ч. 2 ст. 255 ТК РФ, ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее — Закон N 81-ФЗ), ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Закон N 255-ФЗ), предусматривающие исчисление отпуска по беременности и родам суммарно и предоставление его женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.

Другие полагают, что женщина не может написать заявление на предоставление иного количества дней отпуска или на иной период (т. е. менять дату начала и окончания отпуска), нежели период и количество дней отпуска, указанные в «больничном», поскольку отпуск предоставляется женщине на основании именно листка нетрудоспособности.

Безусловно, в теории можно придерживаться как одной, так и другой точки зрения, но важно помнить о назначении отпуска по беременности и родам. Во-первых, для женщины это период нетрудоспособности, то есть неспособности трудиться в той или иной степени. Очевидно, что беременная женщина не сможет исполнять свои трудовые обязанности так же эффективно, как она делала это до беременности. Соответственно, и работать в период нетрудоспособности она не должна. Во-вторых, не стоит забывать, что этот период для женщины также является и отпуском. А в отпуске, как мы знаем, работники освобождаются от исполнения своих трудовых обязанностей.

Таким образом, по общему правилу во время отпуска по беременности и родам работница не должна исполнять трудовые обязанности, т. е. не допускается работать и одновременно находиться в отпуске по беременности и родам. Что касается перенесения даты начала отпуска по беременности и родам, то практика по этому вопросу неоднозначна.

Несмотря на имеющееся различие во взглядах специалистов на возможность переноса беременной женщиной отпуска по беременности и родам, сама возможность работы при наличии у нее листка нетрудоспособности до момента подачи ею заявления на предоставление отпуска по беременности и родам не оспаривается в судебных органах ни работодателями, ни ФСС РФ.

Судебная практика. О заявительном характере предоставления беременной женщине «декретного» отпуска указано в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28.10.2008 по делу N А31-357/2008-7. Наряду с этим в нем отмечено, что назначение и выплата застрахованной женщине пособия по беременности и родам производятся также после ее обращения к работодателю.

Надо сказать, работодателю выгодно, что беременная женщина до ухода в «декретный» отпуск еще сможет какое-то время выполнять трудовые обязанности, закончить начатые дела и проекты, поскольку она сделает это лучше, нежели новый сотрудник, которому еще нужно передать дела и ввести в курс дела. В свою очередь, работнице выгодно продолжать трудиться, несмотря на выдачу ей листка нетрудоспособности, поскольку размер пособия по беременности и родам, подлежащего выплате, может быть значительно ниже ее заработной платы.

Поэтому на практике работодатели часто идут навстречу беременной женщине, желающей продолжать работать, имея на руках «больничный». Практически это осуществляется одним из следующих способов в зависимости от договоренностей между работником и работодателем:

— подачей сотрудницей заявления на предоставление ей отпуска по беременности и родам с более поздней датой по сравнению с датой, указанной в листке нетрудоспособности, например через два месяца после даты его выдачи — за несколько дней до предполагаемой даты родов (в этом случае она, бесспорно, получит пособие по беременности и родам исходя из оставшегося количества дней отпуска по беременности и родам);

— выполнением женщиной работы на условиях гражданско-правового договора (в этом случае она не лишается права на получение пособия по беременности и родам в полном объеме).

Пособия по беременности и родам назначаются и выплачиваются в соответствии со следующими нормативными правовыми актами:

1) Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»;

2) Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»;

3) Положением об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375;

4) Порядком и условиями назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденными Приказом Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н.

На сегодняшний день у судов уже сложилось определенное отношение к выплате пособия по беременности и родам сотрудницам, которые «передвинули» свой «декретный» отпуск, подав заявление на его предоставление позже даты начала отпуска, определенной в листке нетрудоспособности.

Ранее встречались случаи, когда, несмотря на то что женщина подала заявление позже указанной в «больничном» даты, работодатель выплачивал ей пособие в полном размере, учитывая положения ч. 2 ст. 255 ТК РФ, ч. 2 ст. 7 Закона N 81-ФЗ и ч. 1 ст. 10 Закона N 255-ФЗ, однако впоследствии ФСС РФ отказывал в возмещении или принятии к зачету суммы выплаченного пособия.

В соответствии с Информационным письмом ФСС РФ от 08.10.2004 N 02-10/11-6671 те дни, в которые сотрудница, находящаяся в отпуске по беременности и родам, работала, не должны учитываться при расчете пособия по беременности и родам, поскольку за эти дни ей была начислена заработная плата. Данная позиция нашла свое отражение и в судебной практике.

Судебная практика. В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27.02.2010 N Ф03-778/2010 судом сделан следующий вывод. Поскольку:

— целевым назначением пособия по беременности и родам является возмещение утраченного в связи с отпуском заработка,

— пособие по беременности и родам назначается и выплачивается в период нахождения женщины в отпуске по беременности и родам,

в случае если женщина, имея право на «декретный» отпуск, продолжает работать, основания для выплаты ей пособия по беременности и родам за период, совпавший с периодом отпуска, отсутствуют.

Судебная практика. Аналогичный вывод содержит Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2010 по делу N А45-9720/2009. Судом отмечено, что:

— законодательством не предусмотрено, что лицо, освобожденное от работы на основании листка нетрудоспособности, вправе в этот период выполнять трудовую функцию и получать одновременно заработную плату и пособие по временной нетрудоспособности;

— для назначения и выплаты пособия по беременности и родам представляется единственный документ — листок нетрудоспособности (при этом не предусмотрены какие-либо личные заявления, а тем более с измененными на свое усмотрение датами начала и окончания отпуска по беременности и родам);

— дородовой отпуск подлежит предоставлению начиная с даты, указанной в больничном листке;

— целевым назначением пособия по беременности и родам является возмещение утраченного в связи с отпуском по беременности и родам заработка.

В соответствии с пп. «а» п. 12 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей (в ред. Постановлений Правительства РФ от 29.12.2007 N 948, от 16.04.2008 N 275), — для категории женщин, указанной в пп. «а» п. 5 данного Положения, т. е. женщин, подлежащих обязательному социальному страхованию.

Следовательно, ФСС РФ обоснованно отказал организации в возмещении пособия по временной нетрудоспособности за период, в котором застрахованное лицо (т. е. беременная женщина) получило заработную плату.

Вместе с тем существует и противоположное мнение о том, что в подобной ситуации пособие выплачивается в полном размере, а отпуск может быть перенесен на другие даты. Данная позиция изложена, например, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 22.10.2009 по делу N А12-5840/2009.

Так или иначе, работодатели должны понимать, что, выплачивая работающей беременной сотруднице пособие по беременности и родам в полном объеме при так называемом переносе «декретного» отпуска на некоторое время вперед, с большой вероятностью ФСС РФ откажет в возмещении или принятии к зачету данной суммы. Возможно, поэтому многие работодатели пришли к компромиссному варианту оформления выполнения работы беременной женщиной во время уже предоставленного отпуска по уходу за ребенком без риска потери пособия по беременности и родам, а именно к заключению с ней гражданско-правового договора.

Работа по гражданско-правовым договорам

Без сомнения, работа беременной женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам, по гражданско-правовому договору имеет ряд преимуществ как для нее, так и для работодателя. В частности, для сотрудницы преимущества следующие:

— она получает пособие по беременности и родам, а также денежные средства за выполненную работу;

— она имеет право не находиться в офисе работодателя во время выполнения работы, а трудиться в любом другом удобном месте;

— она имеет право выполнять работу в любое удобное для себя время, соблюдая лишь сроки выполнения работы, установленные договором;

— она получает возможность не подчиняться локальным нормативным актам и иными организационно-распорядительным документам работодателя;

— она может общаться с работодателем на равных началах.

У работодателя, в свою очередь, появляются следующие выгоды:

— риск невозмещения/непринятия к зачету ФСС РФ выплаченного женщине пособия минимален;

— работу для него выполняет проверенный человек, что делает ее результат более эффективным;

— он имеет право не соблюдать предусмотренные трудовым законодательством гарантии в отношении беременной женщины.

К сведению. Существует распространенная среди работодателей ошибка — заключать гражданско-правовой договор с беременной работницей на некоторое время до родов, при этом ничего не меняя фактически. То есть женщина продолжает приходить на работу в установленное время, занимать рабочее место, выполнять все те же трудовые обязанности, уходить на обеденный перерыв, уходить с работы в установленное время и т. п. Это неверно, поскольку, если уж работодатель и беременная работница пришли к соглашению заключить гражданско-правовой договор, взаимоотношения между ними должны измениться, поскольку в данный период они будут регулироваться не трудовым законодательством, а гражданским. Поэтому важно не только грамотно составить гражданско-правовой договор, но и исполнять его надлежащим образом в соответствии с гражданским законодательством. Иными словами, трудовые и гражданско-правовые отношения сторон должны быть четко разграничены.

Итак, чтобы использовать на практике данный способ выполнения работы беременной сотрудницей, следует прежде всего составить гражданско-правовой договор, а затем выстроить взаимоотношения так, чтобы у проверяющих органов не сложилось впечатление, что гражданско-правовые отношения сторон существуют только на бумаге. При этом важно понимать, что:

— между сторонами гражданско-правового договора нет субординации, т. е. стороны наделены равными правами и обязанностями;

— условия гражданско-правового договора не должны содержать положения, характерные для трудового договора, такие как трудовая функция , место работы, необходимость подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, иным локальным нормативным актам, другим организационно-распорядительным документам работодателя, соблюдать трудовую дисциплину, требования по охране труда, режим труда и отдыха, быть материально ответственным лицом, содержать гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, и пр.;

— работа по гражданско-правовому договору не должна носить длящийся характер;

— оплата выполненной по договору работы не должна совпадать по сумме с заработной платой работницы и выплачиваться регулярно в дни выплаты заработной платы, как это осуществлялось ранее по трудовому договору.

То есть предмет гражданско-правового договора не должен включать наименование должности в соответствии со штатным расписанием/профессии/специальности с указанием квалификации, а также трудовые обязанности работницы, предусмотренные трудовым договором и/или должностной инструкцией.

При соблюдении этих простых правил работодатель сможет максимально снизить риск признания гражданско-правовых отношений фактически трудовыми и невозмещения/непринятия к зачету выплаченного работнице «декретного» пособия.

Как правило, в названном случае с работницами заключают либо договор возмездного оказания услуг, либо договор подряда. Рассмотрим основные условия данных видов договоров.

Договор возмездного оказания услуг

Сторонами договора являются заказчик и исполнитель. Существенными условиями договора возмездного оказания услуг являются:

— предмет договора — конкретные услуги (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности), которые исполнитель обязуется оказать по заданию заказчика, а заказчик обязуется их оплатить (пример 1);

— иные условия, названные в законе или иных нормативных правовых актах, а также соглашением сторон договора в качестве существенных (пример 2, где указаны стоимость услуг и порядок оплаты).

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

К сведению. При согласовании предмета договора возмездного оказания услуг важно четко разграничить трудовые обязанности беременной работницы, предусмотренные трудовым договором и/или должностной инструкцией, и оказываемые ею услуги по гражданско-правовому договору. Последние не должны совпадать с трудовыми обязанностями работницы.

Ниже приведем пример оформления раздела «Предмет договора» (пример 1).

1.1. По настоящему Договору Исполнитель обязуется оказывать Заказчику следующие услуги:

— консультации по разработке проектов положений о структурных подразделениях Заказчика: бухгалтерии, отдела кадров, отдела закупок, отдела продаж, канцелярии;

— консультации по разработке проектов должностных инструкций и инструкций по профессии: главного бухгалтера, бухгалтера, начальника отдела кадров, менеджера по персоналу, начальника отдела закупок, менеджера по закупкам, начальника отдела продаж, менеджера по продажам, начальника канцелярии, секретаря, водителя;

— консультации по вопросу оформления, согласования и утверждения вышеуказанных документов,

а Заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги.

3. Стоимость услуг и порядок оплаты.

3.1. Стоимость услуг Исполнителя составляет 35 000 (тридцать пять тысяч) рублей, включая НДФЛ.

3.2. Услуги оплачиваются Заказчиком в срок до 31 января 2013 г.

3.3. Оплата производится путем перечисления денежных средств на счет Исполнителя, открытый в ОАО «БАНК».

3.4. Стоимость услуг включает НДФЛ. Заказчик как налоговый агент удерживает из суммы, подлежащей выплате Исполнителю, и выплачивает от его имени НДФЛ в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

Договор подряда (ст. ст. 702 — 729 ГК РФ)

Сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик. Существенными условиями договора подряда являются:

— предмет договора — выполнение определенной работы подрядчиком по заданию заказчика и сдача ее результата заказчику, который обязан принять и оплатить его (пример 3);

— сроки выполнения работ (начальный и конечный, а также могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки)) (пример 5);

— иные условия, названные в законе или иных нормативных правовых актах, а также соглашением сторон договора в качестве существенных (пример 4, где представлен образец формулировки разделов «Обязательства Сторон» и «Порядок исполнения обязательств по Договору»).

К сведению. При согласовании предмета договора подряда, так же как и при согласовании договора возмездного оказания услуг, важно четко разграничить трудовые обязанности беременной работницы, предусмотренные трудовым договором и/или должностной инструкцией, и выполняемую ею работу по гражданско-правовому договору. Кроме того, следует отметить, что в договоре подряда в отличие от договора возмездного оказания услуг должен быть предусмотрен результат выполненной работы, причем этот результат должен быть овеществленным.

Приведем в качестве образца выдержку из договора подряда в условиях, когда работница является дизайнером организации (пример 3).

Подрядчик обязуется по заданию Заказчика принять на себя обязательство по выполнению дизайнерских работ для проведения конференции «Развитие рынка в 2013 году» в соответствии с заданием Заказчика (приложение N 1 к настоящему Договору), в том числе:

— разработка дизайнерской концепции полиграфической брошюры конференции (срок выполнения: с 28 января 2013 г. по 3 февраля 2013 г.),

— разработка дизайнерской концепции сайта конференции (срок выполнения: с 4 февраля 2013 г. по 10 февраля 2013 г.),

— разработка баннера для сайта информационного спонсора (срок выполнения: с 11 февраля 2013 г. по 17 февраля 2013 г.),

а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Результаты работ по настоящему Договору оформляются Подрядчиком в виде файлов в формате jpg и передаются Заказчику в соответствии с условиями настоящего Договора.

3.1.1. Профессионально и качественно выполнить работы, предусмотренные п. 1 настоящего Договора.

3.1.2. Своими силами осуществить подготовку выборки материалов, необходимых для выполнения работ.

3.1.3. Дать Заказчику все необходимые пояснения по выполненной работе и полученным результатам.

3.1.4. Осуществить сдачу результата работ в порядке и сроки, предусмотренные п. 4 настоящего Договора.

3.2.1. Осуществить приемку выполненных работ в порядке и сроки, предусмотренные п. 4 настоящего Договора.

3.2.2. Оплатить выполненные работы в соответствии с п. 2 настоящего Договора.

4. Порядок исполнения обязательств по Договору.

4.1. Срок выполнения работ по настоящему Договору — с 28 января 2013 г. по 17 февраля 2013 г.

4.2. Результаты работ передаются по e-mail: rusov@npa. ru 17 февраля 2013 г.

4.3. По окончании выполнения работ Стороны подписывают Акт сдачи-приемки результатов выполненных работ. Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения Акта сдачи-приемки результатов выполненных работ обязан направить Подрядчику подписанный Акт или мотивированный отказ от приемки работ.

4.4. В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ Сторонами составляется двухсторонний акт с перечислением необходимых доработок, сроков их выполнения.

Если в установленный срок Заказчик не представил Подрядчику подписанный Акт сдачи-приемки результатов выполненных работ либо мотивированный отказ, работы Подрядчика считаются принятыми.

6. Срок действия и условия расторжения.

Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного выполнения Сторонами своих обязательств по настоящему Договору.

источник

Работа во время декретного отпуска сопряжена с рядом нюансов, связанных с выплатой либо отменой пособия по уходу за малолетним ребенком. О порядке оформления такого рода ситуаций, а также условиях ведения трудовой деятельности в декретном отпуске вы узнаете из этой статьи.

Официальное законодательство не содержит понятия «декретный отпуск». На практике этот термин применяется к 2 периодам: отпуску по причине беременности и родов (далее — БиР) и отпуску по уходу за родившимся малолетним ребенком.

Эта разновидность декретного отпуска предоставляется на основании больничного, выдаваемого на 30-й неделе беременности (28-й — при многоплодности). Однако уход в декрет — это право работницы, а не ее обязанность.

Иными словами, получив возможность по сроку беременности уйти в декрет, сотрудница может сразу не оформлять отпуск и продолжать трудиться столько, насколько хватит ее желания и здоровья. С этим мнением относительно официальной работы на поздних сроках беременности согласны и суды. Пример тому — постановление Арбитражного суда ВВО от 28.10.2008 по делу № А31-357/2008-7.

ВАЖНО! Следует знать, что декретница не может одновременно рассчитывать и на выплату пособия по БиР, и на получение заработной платы. Кроме того, взятый позже 30-й недели по больничному декретный отпуск впоследствии на период после родов не продлевается (письмо Фонда соцстраха от 08.10.2004 № 02-10/11-6671).

Досрочный вызов декретницы из отпуска по БиР по инициативе работодателя невозможен (ч. 3 ст. 125 ТК РФ). Однако беременная может выйти на работу, прервав отпуск по БиР по собственному желанию, но на это необходимо разрешение руководителя компании (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 24.05.2013 № 1755-ТЗ). При этом потребуется провести перерасчет уже выплаченного перед уходом в отпуск пособия по БиР.

Можно ли работать во время декретного отпуска на основаниигражданско-правового договора? Да, это вполне допустимо, но важно, чтобы по своей форме такой договор не был схож с трудовым, т. е. чтобы в нем не было обязательных условий, прописанных в ст. 57 ТК РФ. Так, это может быть подрядный договор, составленный на основе ст. 702 ГК России, или контракт на оказание платных услуг в соответствии со ст. 779 ГК РФ. На лиц, работающих по таким договорам, не распространяются нормы трудового законодательства (ч. 7 ст. 11 ТК РФ).

Оформив отпуск по уходу за родившимся ребенком после завершения декрета по БиР, молодая мать/отец может продолжать официально работать — на дому или на условиях неполного трудового дня. В то же время после завершения «беременного» больничного она может и не уходить в отпуск для присмотра за ребенком, а просто выйти работать на полный рабочий день и не подавать никаких заявлений о предоставлении отпуска. Если сотрудник (-ца) ушел в отпуск по УзР, вызвать из него работодатель сможет только по согласованию (ч. 2 ст. 125 ТК РФ).

Таким образом, у декретницы существует несколько вариантов построения трудовых отношений:

  1. Молодая мать может досрочно прервать отпуск и выйти работать на целый рабочий день. При этом право оформить декретный отпуск приобретают ее ближайшие родственники: отец ребенка, его работающие дедушка/бабушка, совершеннолетние тетя/дядя. Сама декретница будет получать зарплату в полном размере, а пособие по уходу сможет оформить лицо, которое действительно будет фактически ухаживать за ребенком. За декретницей остается право в любой момент до наступления 3-летия ребенка снова уйти в отпуск по уходу за ним, но тогда право на него теряет родственник, ухаживающий за ребенком вместо матери.
  2. Работник имеет право, не прерывая отпуск (сохраняя при этом пособие), официально выйти на работу на условиях неполного трудового дня с согласия работодателя (п. 2 ст. 11.1 закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). Также возможно перейти целиком на надомную работу. Отпуск для этого прерывать также не потребуется, но работодатель вправе отказать в предоставлении работы в таком режиме, если до декрета сотрудница (-ник) не была надомницей (-ком).
  3. Находясь в декретном отпуске по основному месту работы, сотрудник сможет заключить трудовой договор с этим же либо другим работодателем и трудиться по совместительству. А число мест работы по совместительству может быть неограниченным (ч. 2 ст. 282 ТК РФ).

Еще одной возможностью подзаработать для декретника(-цы), ухаживающего за своим ребенком в отпуске по основному месту работы, является выполнение разовой работы на основании гражданско-правового договора.

Подробнее рассмотрим порядок работы во время декретного отпуска на условиях неполного трудового дня. Нормальная продолжительность недели работы составляет 40 часов (ч. 2 ст. 91 ТК РФ), а рабочего дня — 8 часов (ст. 94 ТК РФ). Согласно вышеизложенному неполным рабочим днем считается тот, когда работник отрабатывает меньше указанного выше норматива (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 08.06.2007 № 1619-6).

Как указано в ч. 3 п. 8 положения, утвержденного постановлением Госкомтруда СССР, секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 № 111/8-51, минимальное время работы в рамках неполного рабочего дня для работницы с малолетним ребенком не должно быть менее 4 часов в день либо 20 часов (24 часа — при рабочей субботе) в неделю. Кроме того, работодатель должен обеспечить матери перерывы для кормления ребенка в соответствии с п. 10 положения № 111/8-51.

Порядок работы в режиме неполного трудового дня имеет свои особенности:

  • Приняв решение работать неполный рабочий день, сотрудница должна подать работодателю соответствующее заявление (ч. 3 ст. 256 ТК РФ). В соответствии с ч. 4 этой же статьи ТК РФ работодатель обязан сохранять за декретником(-цей) рабочее место.
  • Выход на работу в декрете на условиях неполного трудового дня оформляется путем подписания доп. соглашения к основному трудовому договору по ст. 72 ТК РФ. Начало работы декретника (-цы) оформляется путем издания соответствующего приказа. Основанием для него служит заявление сотрудника.
  • Также сотрудник может в любой другой момент (пока ребенок не достигнет 3-летия) принять решение продолжить уход за ребенком, прервав трудовые отношения на условиях неполного трудового дня. В таком случае он подает работодателю соответствующее заявление и подписывает доп. соглашение о том, что перестает работать в таком режиме.

Поскольку декретный отпуск предоставляется работнику до наступления 3-летия ребенка, работодатель может принять на этот срок на должность декретника (-цы) только временного сотрудника. Когда работник примет решение выйти на работу из декрета (например, на условиях неполного рабочего дня), работодатель прекращает трудовой договор с временным сотрудником согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ.

Выходя на работу на условиях неполного трудового дня без прерывания декретного отпуска, сотрудник может рассчитывать на получение такого размера оплаты труда, который был рассчитан пропорционально фактически отработанному им времени (ч. 2 ст. 93 ТК РФ).

Это означает, что для того, чтобы получать 50% от ставки, достаточно работать по 4 часа ежедневно. Работа на полставки также возможна при условии, что рабочая неделя сотрудницы составляет порядка 20 часов. График работы может быть составлен индивидуально, при этом время ежедневной работы может быть разбито непропорционально.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Для оформления особого графика работы на условиях неполного рабочего дня (что влечет изменение условий работы) работодатель подписывает с работником доп. соглашение к трудовому договору (ст. 72 ТК РФ).

Учет рабочего времени обычно ведется работодателем в табеле по форме Т-12 (13). При этом напротив Ф. И. О. работника, находящегося в декретном отпуске и одновременно трудящегося на полставки, ставится двойное обозначение: ОЖ (декретный отпуск) и Я (явка на работу) — с указанием количества отработанного времени. Если декретник(-ца) трудится на полставки на дому, ставится такое же обозначение без указания количества часов.

Как следует из ч. 1 ст. 256 ТК РФ, сотрудник для оформления отпуска по присмотру за своим рожденным ребенком должен подать работодателю соответствующее заявление. Рассмотрим несколько типичных ситуаций:

  1. Оформить отпуск по уходу за малолетним ребенком работник может сразу же, как закончится отпуск по БиР матери ребенка, либо через какое-то время. Предельным моментом для оформления декретного отпуска является достижение ребенком 3 лет.
  2. Если декретница после окончания больничного в связи с БиР не планирует уходить в новый декретный отпуск, она просто выходит на работу. Писать каких-то заявлений по этому поводу не требуется.
  3. Выйдя в отпуск по УзР, сотрудник может воспользоваться своим правом работать на дому или на условиях, прописанных в ст. 93 ТК РФ. Для этого потребуется написать соответствующее заявление и подать его работодателю (ч. 3 ст. 256 ТК РФ).

По поданному сотрудником заявлению о намерении выйти на работу на условиях надомной работы либо неполного рабочего дня работодатель издает соответствующий приказ. На основании приказа готовится доп. соглашение к трудовому договору (ведь его условия существенно изменились), которое подписывается обеими сторонами.

Сохранить выплату пособия на ребенка до наступления его 1,5-летнего возраста декретница сможет на основании ч. 2 ст. 11.1 закона № 255-ФЗ (надомная работа или неполный рабочий день). Кроме того, можно переоформить пособие на отца ребенка или других родственников.

Для этого отец (либо работающие бабушка или дедушка) ребенка пишет необходимое заявление по своему месту работы. Основанием для переоформления пособия с матери на отца (другого родственника) ребенка будет выход декретницы на работу на условиях полного рабочего дня.

Выплата декретного пособия по основному месту работы сохраняется и в том случае, если сотрудница вступит в трудовые отношения с другим работодателем, оформившись по совместительству. В соответствии с ч. 1 ст. 284 ТК РФ рабочий день при таких условиях не может длиться свыше 4 часов.

ВАЖНО! Трудиться по совместительству декретница может у нескольких работодателей (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 14.11.2013 № 1007-6-1). У сотрудницы нет обязанности сообщать по основному месту работы о том факте, что она состоит в трудовых отношениях с внешним(-и) совместителем(-ями), за исключением случаев, когда она занимает в компании руководящую должность (ст. 276 ТК РФ).

Кроме указанных выше случаев, декретница сохранит право получать пособие также при выполнении какой-либо разовой работы на основании гражданско-правового договора.

Таким образом, работа в декретном отпуске разрешена. Молодые матери (а в случае с отпуском по УзР и отцы или другие родственники) могут, не прерывая декретного отпуска, выйти на работу на условиях неполного трудового дня. При этом они не теряют права на пособие.

Кроме того, сотрудницы могут прервать декретный отпуск, переложив присмотр за ребенком на другого члена семьи, а затем уйти обратно в отпуск по уходу за своим не достигшим 3-летия ребенком. В любом случае отпуск для ухода за 1 ребенком вправе получить только 1 из родителей (или других членов семьи). Сразу 2 и более человек взять такой отпуск не могут.

источник

➤